De fato, a Lei nº 9.656/98 (que regula os planos de saúde) e a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), admitem que os planos de saúde não são obrigados a cobrirem tratamentos e procedimentos experimentais.
A questão, no entanto, é que os convênios procuram aplicar uma interpretação muito ampla à noção de “tratamento experimental”, justamente como forma de usar tal brecha normativa como pretexto para negar coberturas.
Nesse contexto, é comum que determinados medicamentos, como o Avastin (Bevacizumabe) por exemplo, que são de reconhecida eficácia no tratamento de certas doenças tenham sua cobertura negada para outras pelo simples fato de não constar o uso específico em bula (uso off label).
A recente autorização pela ANVISA do medicamento Canabidiol, que tem como princípio ativo a maconha, deve ser objeto de discussões futuras também.
Assim, cumpre delimitar exatamente o que pode ser considerado como tratamento experimental e, portanto, de cobertura não obrigatória e as situações em que a negativa não se sustenta.
Por ?experimental? considera-se o tratamento sem qualquer amparo ou comprovação científicos de sua eficácia, não utilizados pela comunidade médica internacional e não reconhecido pelo Ministério da Saúde.
O Desembargador Francisco Loureiro, da 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, por ocasião do julgamento da Apelação Cível n.º 990.10.576331-6, considerou que pelo termo ?tratamento experimental?, cuja cobertura está de fato excluída do contrato, se deve entender apenas aquele sem qualquer base científica, não aprovado pela comunidade nem pela literatura médica, muito menos ministrado a pacientes em situação similar. Seriam os casos, por exemplo, de tratamentos à base de florais, cromoterapia, ou outros, ainda sem comprovação científica séria.
Ainda: “Plano de saúde Tratamento tido como experimental Negativa de custeio do medicamento Avastin (Bevacizumabe) tido como “off-label”. Impossibilidade Medicamento devidamente registrado na ANVISA Prescrição médica para a patologia da agravada – Incidência do Código do Consumidor Inteligência da Súmula 95 do Tribunal de Justiça de São Paulo – Decisão mantida – Recurso desprovido”. (TJ-SP – AI: 1773696420128260000 SP 0177369-64.2012.8.26.0000, Relator: Fortes Barbosa, Data de Julgamento: 08/11/2012, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/11/2012)
A própria ANVISA reconhece o uso do medicamento off label, e esclarece que ?(…) quando um medicamento é aprovado para uma determinada indicação isso não implica que esta seja a única possível, e que o medicamento só possa ser usado para ela. Outras indicações podem estar sendo, ou vir a ser estudadas, as quais, submetidas à Anvisa quando terminados os estudos, poderão vir ser aprovadas e passar a constar da bula?.
A única ressalva que se faz é no sentido de que o uso off label de um medicamento é feito por conta e risco do médico que o prescreve, e pode eventualmente vir a caracterizar um erro médico, mas em grande parte das vezes trata-se de uso essencialmente correto, apenas ainda não aprovado.
Por fim, assenta a ANVISA: “A classificação de uma indicação como off label pode, pois, variar temporalmente e de lugar para lugar. O uso off label é, por definição, não autorizado por uma agência reguladora, mas isso não implica que seja incorreto”.
É necessário destacar que a opção pelo tratamento do paciente se faz por seu médico assistente, o qual indica o tratamento adequado após a cuidadosa avaliação do caso apresentado, não cabendo aos convênios exercerem ingerência sobre a pertinência ou não do tratamento médico indicado.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que ?o que o contrato pode dispor é sobre as patologias cobertas, não sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato. Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente. E isso, pelo menos na minha avaliação, é incongruente com o sistema de assistência à saúde, porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista, ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convém à cura do paciente?.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já reconheceu que a definição do melhor tratamento cabe ao médico assistente do paciente, assentando que ?(…) o procedimento foi solicitado pelo médico que assiste o autor, cabendo a este (médico), a indicação do melhor tratamento, local em que será realizado, e acompanhamento da paciente, não podendo o plano de saúde em questão negar a sua realização, sob pena de risco da integridade física do autor? (Recurso de Apelação nº 0018276-75.2006.8.26.0000, 2ª Câmara de Direito Privado TJSP, Rel. Neves Amorim. d.j 17.05.2011) ? destacamos.
As decisões reiteradas neste sentido levaram o E. Tribunal de Justiça a editar a Súmula 102, TJ/SP: “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.
Diante disso, fato é que as negativas dos planos de saúde de custeio de determinados procedimentos, tratamentos e medicamentos sob a alegação de seu caráter “experimental” muitas vezes mostram-se abusivas e irreais, podendo o paciente recorrer aos órgãos fiscalizadores para garantir acesso e também ao Judiciário.
* Luciano Correia Bueno Brandão é advogado titular do escritório Bueno Brandão Advocacia, membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) e membro efetivo da ?Comissão de Estudos sobre Planos de Saúde e Assistência Médica? da OAB, secção São Paulo.
