O termo Fake News se tornou comum no contexto das eleições e na defesa da grande mídia jornalística. No âmbito do marketing, esse conceito pode ser pensado no sentido de enganar os consumidores e transmitir informações que influenciam em uma compra inconsequente ou inconsciente.

Esse recurso tem sido transportado para um universo consumista em uma linguagem especifica: dark patterns, que no português seria padrões misteriosos.

De acordo com a advogada Marcela Mattiuzzo, sócia da VMCA Advogados, a expressão é recente e cunhada pelo designer e cientista cognitivo Harry Brignull. Apesar de proferida pela primeira vez há 10 anos, já existe uma vasta literatura sobre o tema na área de Direito do Consumidor, proteção de dados, design e ciência da computação.

Fake News do marketing

Para compreender o significado do termo, Marcela Mattiuzzo sugere o conceito desenvolvido por pesquisadores da Universidade de Princeton, coordenado pelo professor Arunesh Mathur, em 2019. Para os estudiosos, dark pattern é uma interface, na maioria das vezes relacionada ao e-commerce, que é utilizada para limitar a capacidade dos consumidores de escolher outras alternativas viáveis e levá-los a tomarem decisões que não fariam se estivessem devidamente informados.

Mas se o objetivo geral do marketing é, em boa medida, persuadir o consumidor a tomar decisões, qual a diferença de uma campanha bem sucedida e o dark pattern? É importante entendermos a função do marketing, que é ressaltar pontos positivos, se diferenciar no mercado, fortalecer uma marca e se destacar da concorrência. “O papel do marketing não é enganar o consumidor. Me parece que mesmo que não tenha uma fronteira clara entre essas duas ideias, pelo menos conseguimos entender que há uma diferença”, esclarece a advogada. É a partir desse entendimento que o Direito do Consumidor, bem como a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), consegue trabalhar com conceitos que ainda não são tão bem definidos.

Técnicas de dark patterns

Em 2020, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) organizou uma mesa de debate para exemplificar o que seriam dark patterns na prática. A partir desse conteúdo, Marcela Mattiuzzo destaca três técnicas:

Escassez de urgência

De forma exemplificada é uma mensagem por pop-up ou a presença de um relógio com contagem regressiva que mostra que o produto ou oferta vai se esgotar logo, quando isso não necessariamente é verdade. O consumidor é induzido a tomar uma decisão em um curto prazo de tempo.

Confirmshaming

É um conjunto de métodos para convencer o consumidor a aceitar com algum tipo de condição, a qual a empresa gostaria que o consumidor concordasse. Na prática, a empresa dispõe em sua web página opções difíceis de acessar, entender ou sair do termo de consentimento, por exemplo. A sócia da VMCA argumenta sobre o conceito left the dark (deixado no escuro), que seria “desenhar uma interface de modo que dificulte o acesso à informação ou o controle que o consumidor pode ter sobre suas escolhas”, define Marcela Mattiuzzo.

Dificuldade em cancelar

Comumente chamado de roach motel, é uma técnica de design que favorece e facilita a adesão de um bem, serviço ou inscrição, mas dificulta a devolução ou cancelamento de uma assinatura.

Como o Direito atua?

Visto que as técnicas que persuadem de forma negativa estão presentes na vida dos consumidores, será que existe uma forma de proibi-las? “Eu acho que existe um caminho, razoavelmente simples de ser traçado, que é a gente utilizar as legislações que já existem no Brasil e fora do país para enfrentar esse problema. O Código de Defesa do Consumidor (CDC), por exemplo, já protege os consumidores de várias circunstâncias. Já possui uma proibição de propaganda enganosa e abusiva”, relata a advogada.

Esse entendimento está presente em outras questões relacionadas ao mundo virtual. Então, se um dark pattern não traz prejuízos à saúde ou segurança do consumidor, a legislação que já está no CDC seria suficiente.

Experiências internacionais

O Comitê Europeu para a Proteção de Dados (CEPD), da União Europeia, discute dark patterns no contexto de proteção de dados, propondo programas de conduta focando em redes sociais. Esses guidelines apontam para o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (GDPR) como possibilidade de oferecer alguma garantia aos usuários contra o abuso digital.

No Direito, nada é exato. Sendo assim, o mesmo comitê destacou em um estudo atual que, talvez, existam algumas práticas de dark patterns que não são necessariamente puníveis pela legislação consumista, de proteção de dados ou mesmo pelas novas regulamentações que foram aprovadas recentemente.

Já nos Estados Unidos, a Federal Trade Commission (FTC), que fiscaliza, debate sobre o assunto, tem uma regulação própria, principalmente no contexto de privacidade. No entanto, o FTC acaba detendo um poder, o que gera discussões e discordâncias. Por conta disso, existem nos EUA projetos de leis que visam regulamentar essa questão.

“Esse assunto, com certeza, precisa ser melhor investigado. Precisamos entender se realmente o uso de dark patterns tem se tornado tão intenso que deixa de ser um problema pontual de alguns agentes econômicos e tem se tornado algo mais grave e complexo de se endereçar, que é praticamente um padrão de concorrência”, ressalta Marcela Mattiuzzo.

Essa pesquisa é necessária, pois se os abusos forem episódicos e circunscritos, a solução pode ser uma solução razoavelmente simples com dispositivos que existem no arcabouço jurídico.

No entanto, se o problema decorrer de um padrão já formatado, o assunto se torna mais complexo. Isso porque a concorrência deixa de se dar por melhor qualidade ou melhores preços e passa a ser dar por técnicas para ludibriar o usuário, viciá-lo no uso de ferramenta e criar dependência de um determinado produto e serviço. “Então precisaria de um mecanismo de correção desse mercado de maneira mais complexo, porque estaríamos diante de uma falha de mercado”, finaliza a advogada.

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